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《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定 征求意見稿》重點解讀
發(fā)布時間：2020-12-22 13:53:23
一、《征求意見稿》的出臺背景
2020年9月11日，中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定 （征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”），進(jìn)一步就加強(qiáng)私募投資基金行業(yè)監(jiān)管，打擊各類違法違規(guī)行為的相關(guān)問題進(jìn)行了規(guī)范。
過往證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)開展自查、抽查、現(xiàn)場稽查工作時，只能依據(jù)《證券投資基金法》（2015年4月24日實施）、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（2014年8月21日實施）、《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》（2017年7月1日實施）實施行政監(jiān)管措施，而上述法律、部門規(guī)章出臺時間較早，大多是對私募基金行業(yè)監(jiān)管的原則性規(guī)定，在監(jiān)管實施層面上稍有不足。近年來，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“基金業(yè)協(xié)會”）針對私募基金行業(yè)監(jiān)管出臺了一系列自律規(guī)則，但自律規(guī)則在實踐中難以作為證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)實施行政監(jiān)管措施的依據(jù)。在此背景下，本次《征求意見稿》吸收了近年來基金業(yè)協(xié)會出臺的自律規(guī)則，同時又對私募基金行業(yè)提出一些細(xì)化的監(jiān)管規(guī)定。如果未來證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)依據(jù)正式實施的《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》實施監(jiān)管，其威懾力度將高于基金業(yè)協(xié)會的自律處分。
二、《征求意見稿》重點解讀
（一）強(qiáng)調(diào)私募基金管理人名稱、經(jīng)營范圍中“私募”字樣
《征求意見稿》第三條第二款規(guī)定：私募基金管理人應(yīng)當(dāng)在名稱和經(jīng)營范圍中標(biāo)明“私募基金”“私募基金管理” 等體現(xiàn)受托管理私募基金特點的字樣。
本款要求私募基金管理人名稱、經(jīng)營范圍中應(yīng)當(dāng)突出“私募”字樣。然而，由于大部分地區(qū)負(fù)責(zé)企業(yè)工商注冊的市場監(jiān)督管理部門并不接受企業(yè)名稱中加入“私募”或“私募基金”；并且目前基金業(yè)協(xié)會《私募基金管理人登記須知》僅要求管理人的名稱和經(jīng)營范圍中包含“基金管理”、“投資管理”、“資產(chǎn)管理”、“股權(quán)投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”等相關(guān)字樣，對是否增加“私募”相關(guān)字樣暫不做強(qiáng)制性要求，因而實踐中，很少有管理人的名稱和經(jīng)營范圍中帶有“私募”字樣。經(jīng)我們查詢基金業(yè)協(xié)會私募基金管理人公示信息，最近一年內(nèi)通過管理人登記的約有220家，其中僅7家管理人名稱中帶有“私募”字樣。
我們理解，管理人名稱及經(jīng)營范圍中突出“私募”字樣有利于投資人識別，有利于投資人利益保護(hù)。但是，在目前市場監(jiān)督管理部門還未開放帶有“私募”字樣的投資類企業(yè)進(jìn)行工商登記的環(huán)境下，我們建議，證監(jiān)會可在協(xié)調(diào)市場監(jiān)督管理部門對企業(yè)工商核名提供政策支持，在確保企業(yè)名稱中帶有“私募”字樣具備可行性后，再出臺相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)定以規(guī)范管理人的名稱及經(jīng)營范圍。
（二）清理管理人異地經(jīng)營現(xiàn)象
根據(jù)基金業(yè)協(xié)會《私募基金管理人登記須知》第二條第（三）款[1]的規(guī)定，基金業(yè)協(xié)會對管理人異地經(jīng)營持開放態(tài)度，管理人只需向基金業(yè)協(xié)會充分說明異地經(jīng)營的合理性。然而，《征求意見稿》第三條第二款明確要求管理人的注冊地及主要辦事機(jī)構(gòu)所在地應(yīng)當(dāng)設(shè)于同一省級、計劃單列市行政區(qū)域內(nèi)。此規(guī)定無疑將對目前實踐中管理人異地經(jīng)營的普遍現(xiàn)象造成很大影響。
我們理解，本次《征求意見稿》要求整頓管理人異地經(jīng)營，可能是為了解決私募糾紛的屬地監(jiān)管問題，避免出現(xiàn)對注冊在偏遠(yuǎn)地區(qū)的管理人監(jiān)管力量不足，而實際辦公地監(jiān)管部門無法實施監(jiān)管的局面。我們認(rèn)為，要求清理管理人異地經(jīng)營的確有利于監(jiān)管部門實施監(jiān)管，但可能對私募基金行業(yè)發(fā)展帶來如下挑戰(zhàn)：
1、私募基金行業(yè)的從業(yè)人員集中性非常明顯，大量的從業(yè)人員集中在北上廣深等一線城市，但一線城市市場監(jiān)督管理部門對投資類企業(yè)的審批有相對嚴(yán)格的限制，若一律清理管理人異地經(jīng)營，則位于一線城市亟需展業(yè)的私募基金申請機(jī)構(gòu)可能面臨無法通過或未及時通過工商注冊登記的窘境；
2、很多地區(qū)為鼓勵當(dāng)?shù)匕l(fā)展私募基金行業(yè)而設(shè)立基金小鎮(zhèn)，出臺了一系列便于管理人注冊登記、稅收優(yōu)惠等政策，若一律清理管理人異地經(jīng)營，則可能造成大量的基金小鎮(zhèn)將面臨業(yè)務(wù)調(diào)整問題；
3、越來越多的地方政府引導(dǎo)基金為尋求市場化合作參與投資子基金，但地方政府引導(dǎo)基金通常要求子基金的管理人及子基金均登記/備案在當(dāng)?shù)?，若一律清理管理人異地?jīng)營，將造成子基金募資困難以及地方政府引導(dǎo)基金落地困難。
為推進(jìn)私募基金行業(yè)向新的合規(guī)要求平穩(wěn)過渡，我們建議，在確保既存異地經(jīng)營管理人遷址具有現(xiàn)實可行性及符合其合理商業(yè)發(fā)展訴求的前提下，證監(jiān)會可以考慮由管理人實際經(jīng)營地證監(jiān)局對異地經(jīng)營的管理人進(jìn)行管轄，或由管理人工商注冊地及實際經(jīng)營地證監(jiān)局聯(lián)合管轄，以求保證既合規(guī)又可行地解決屬地監(jiān)管問題。
（三）明確集團(tuán)化管理人的嚴(yán)格信息披露義務(wù)及合規(guī)要求
《征求意見稿》第五條規(guī)定：私募基金管理人的出資人不得有代持、循環(huán)出資、交叉出資、層級過多、結(jié)構(gòu)復(fù)雜等情形，不得隱瞞關(guān)聯(lián)關(guān)系或者將關(guān)聯(lián)關(guān)系非關(guān)聯(lián)化。同一單位、個人控股或者實際控制兩家及以上私募基金管理人的，應(yīng)當(dāng)具有設(shè)立多個私募基金管理人的合理性與必要性，全面、及時、準(zhǔn)確披露各私募基金管理人業(yè)務(wù)分工，建立完善的合規(guī)風(fēng)控制度。
本條除了重申私募基金管理人的股權(quán)應(yīng)當(dāng)清晰、嚴(yán)禁規(guī)避關(guān)聯(lián)方及允許設(shè)立多個私募基金管理人（但需要說明設(shè)立多個私募基金管理人的合理性與必要性），對集團(tuán)化運(yùn)作的管理人有了進(jìn)一步要求：
1、要求集團(tuán)化運(yùn)作的管理人應(yīng)當(dāng)全面、及時、準(zhǔn)確披露各私募基金管理人業(yè)務(wù)分工；
2、要求集團(tuán)化運(yùn)作的管理人建立完善的合規(guī)風(fēng)控制度，如風(fēng)險隔離制度、防范集團(tuán)間利益輸送制度等。
（四）新增部分基金募集過程中的禁止性規(guī)定
《征求意見稿》在重申現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則中對私募基金募集行為禁止性規(guī)定的基礎(chǔ)上，新增了幾項募集行為的限制，主要包括：
1、明確不得以登記備案、金融機(jī)構(gòu)托管、政府出資等名義為增信手段進(jìn)行誤導(dǎo)性宣傳推介；
2、明確禁止以從事資金募集活動為目的設(shè)立或者變相設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。在眾多私募糾紛案件中，確實存在大量以募資為目的在各地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)、辦公室等異常情況，本次《征求意見稿》也明確將此列為禁止行為之一；
3、要求私募基金管理人自身的業(yè)務(wù)獨(dú)立，防范關(guān)聯(lián)方進(jìn)行業(yè)務(wù)上的干預(yù)和替代。因而《征求意見稿》第六條第二款中明確私募基金管理人的出資人、實際控制人、關(guān)聯(lián)方不得從事或者變相從事私募基金募集宣傳推介。
（五）允許私募基金在一定條件下為被投企業(yè)提供短期借款、擔(dān)保
在股權(quán)投資及創(chuàng)業(yè)投資領(lǐng)域，由于股權(quán)及創(chuàng)業(yè)投資項目的投資交易流程較長、被投企業(yè)資金緊張、交易結(jié)構(gòu)安排等因素，私募基金為被投企業(yè)提供可轉(zhuǎn)債、短期過橋貸款的情形較為常見。證監(jiān)會可能基于尊重這種投資交易和商業(yè)模式的現(xiàn)實需要，從監(jiān)管層面予以認(rèn)可私募基金可以為被投資企業(yè)提供短期借款、擔(dān)保。從《征求意見稿》第八條的規(guī)定來看，私募基金為被投資企業(yè)提供短期借款、擔(dān)保必須符合以下條件：
1、以股權(quán)投資為目的，提供短期借款、擔(dān)保的對象只能是被投資企業(yè)；
2、借款、擔(dān)保期限為1年以下；
3、須符合合同約定，即基金合同需對短期借款、擔(dān)保具有明確約定；
4、除非證監(jiān)會另有規(guī)定，借款或者擔(dān)保到期日不得晚于股權(quán)投資退出日；
5、借款或者擔(dān)?？傤~不得超過該私募基金財產(chǎn)總額的20%，多次借款、擔(dān)保的金額應(yīng)當(dāng)合并計算。
（六）強(qiáng)化基金運(yùn)營過程中的管理
1、明確禁止私募基金自融行為
《征求意見稿》第九條第一款第（四）項規(guī)定，私募基金管理人及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得有下列行為：……（四）使用私募基金財產(chǎn)直接或者間接投資于私募基金管理人、控股股東、實際控制人及其實際控制的企業(yè)或項目等套取私募基金財產(chǎn)的自融行為……
《征求意見稿》明確禁止私募基金自融行為。自融屬于關(guān)聯(lián)交易的其中一種行為，這是監(jiān)管部門首次在私募基金監(jiān)管規(guī)則層面使用“自融”一詞，自融的核心在于“套取私募基金財產(chǎn)”這一目的的非法性。因而，并非所有投向私募基金管理人、控股股東、實際控制人及其實際控制的企業(yè)或項目的行為均被禁止，我們理解，此后證監(jiān)會將重點清查的是以“套取私募基金財產(chǎn)”為目的的自融行為。
2、禁止一切不公平對待同一私募基金的不同投資者的行為
《征求意見稿》第九條第一款第（五）項規(guī)定，私募基金管理人及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得有下列行為：……（五）不公平對待不同私募基金財產(chǎn)或者不公平對待同一私募基金的不同投資者……
本款明確禁止管理人及其從業(yè)人員不公平對待同一私募基金的不同投資者。雖然《私募投資基金備案須知》第一條第（十五）款[2]同樣規(guī)定管理人不得不公平對待投資者，但該條的情境是禁止基金內(nèi)部設(shè)立投資單元/子份額，而本款則明確禁止了一切不公平對待同一私募基金的不同投資者的行為。
然而，實踐中同一私募基金的不同投資者可能存在不同但較為合理的訴求，例如由于部分投資者的出資金額較大，因此大額出資者可能會與管理人進(jìn)行協(xié)商，給予其一定的管理費(fèi)折扣/免除其補(bǔ)繳管理費(fèi)的義務(wù)（存在后續(xù)出資的情形下），而出資金額較少的投資者可能沒有該等優(yōu)待。諸如此類，基于一定商業(yè)邏輯而造成得對不同投資者的差異安排是否也在禁止之列仍有待后續(xù)在法律實踐中進(jìn)一步明晰。
結(jié)合實踐來看，我們理解《征求意見稿》中可以進(jìn)一步明確，管理人及其從業(yè)人員不得從事不公平對待不同私募基金財產(chǎn)或者不公平對待同一私募基金的不同投資者的行為，但已經(jīng)取得全體投資者或者投資者認(rèn)可的決策機(jī)制決策同意的除外。
3、明確禁止基金利益輸送的具體情形
《征求意見稿》第九條第一款第（九）項規(guī)定，私募基金管理人及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得有下列行為：……（九）利用私募基金財產(chǎn)或者職務(wù)之便為自身或者投資者以外的人牟取利益、進(jìn)行利益輸送，包括以咨詢費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、財務(wù)顧問費(fèi)等形式向私募基金投資標(biāo)的及其關(guān)聯(lián)方收取費(fèi)用等……
實踐中，確實存在一些管理人在沒有提供任何服務(wù)的情況下，通過其關(guān)聯(lián)方以咨詢服務(wù)費(fèi)、財務(wù)顧問費(fèi)等名義向被投資企業(yè)或其關(guān)聯(lián)方收取額外費(fèi)用，此類利益輸送行為當(dāng)屬禁止之列。
（七）強(qiáng)化私募基金關(guān)聯(lián)交易治理
《征求意見稿》第十一條規(guī)定：私募基金管理人不得從事?lián)p害基金財產(chǎn)或者投資者利益的關(guān)聯(lián)交易等投資活動。私募基金管理人應(yīng)當(dāng)建立健全關(guān)聯(lián)交易管理制度，對關(guān)聯(lián)交易定價方法、交易審批程序等進(jìn)行規(guī)范。使用基金財產(chǎn)與關(guān)聯(lián)方進(jìn)行交易的，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會的規(guī)定和私募基金合同約定，防范利益沖突，投資前應(yīng)當(dāng)取得全體投資者或者投資者認(rèn)可的決策機(jī)制決策同意，投資后應(yīng)當(dāng)及時向投資者充分披露信息并向基金業(yè)協(xié)會報告。
在管理人內(nèi)部治理層面，本條首次明確了管理人必須建立健全關(guān)聯(lián)交易管理制度。我們理解，未來各地證監(jiān)局開展自查、抽查、現(xiàn)場稽查工作時，將重點關(guān)注管理人內(nèi)控制度中是否涵蓋了關(guān)聯(lián)交易管理制度。我們建議，尚未建立關(guān)聯(lián)交易管理制度的管理人盡快訂立相應(yīng)內(nèi)控制度，對關(guān)聯(lián)交易定價方法、交易審批程序等進(jìn)行規(guī)范。
在基金投資層面，《征求意見稿》要求細(xì)化投資前、投資后決策、披露制度，結(jié)合現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則，我們總結(jié)私募基金關(guān)聯(lián)交易的程序合規(guī)要求如下：
1、關(guān)聯(lián)交易決策機(jī)制：投資前應(yīng)當(dāng)取得全體投資者或者投資者認(rèn)可的決策機(jī)制決策同意；
2、關(guān)聯(lián)交易披露機(jī)制：
• （1）基金募集階段：在私募基金的風(fēng)險揭示書中的“特殊風(fēng)險揭示”部分，應(yīng)當(dāng)向投資者披露已經(jīng)存在的或未來可能存在的私募基金關(guān)聯(lián)交易情況及所涉風(fēng)險。
• （2）基金合同訂立階段：應(yīng)當(dāng)在基金合同中明確約定涉及關(guān)聯(lián)交易的事前、事中信息披露安排以及針對關(guān)聯(lián)交易的特殊決策機(jī)制和回避安排等。
• （3）基金備案階段：私募基金涉及關(guān)聯(lián)交易的，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會提交包括但不限于以下材料：1）證明底層資產(chǎn)估值公允的材料（如有）；2）有效實施的關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險控制制度；3）不損害投資人合法權(quán)益的承諾函等相關(guān)文件。
• （4）基金運(yùn)作階段：投資后應(yīng)當(dāng)及時向投資者充分披露信息并向基金業(yè)協(xié)會報告私募基金關(guān)聯(lián)交易情況。
3、關(guān)聯(lián)交易回避機(jī)制：當(dāng)私募基金關(guān)聯(lián)方在決議機(jī)構(gòu)中有相應(yīng)表決權(quán)時，該關(guān)聯(lián)方不得就關(guān)聯(lián)交易事項行使表決權(quán)。
（八）擴(kuò)大信息披露義務(wù)人的范圍
《征求意見稿》第十二條第一款規(guī)定：私募基金管理人及其出資人和實際控制人、私募基金托管人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)和其他私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)所提交的登記備案信息及其他信息材料，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定持續(xù)履行信息披露和報送義務(wù)，確保所提交信息材料及時、準(zhǔn)確、真實、完整。
本款是對現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則中信息披露要求的重申，同時進(jìn)一步擴(kuò)大了信息披露義務(wù)人的范圍。根據(jù)現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則，監(jiān)管部門僅明確了私募基金管理人、私募基金托管人屬于信息披露義務(wù)人[3]，而本次《征求意見稿》進(jìn)一步明確，私募基金管理人的出資人和實際控制人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)和其他私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員亦屬于信息披露義務(wù)人。
（九）《征求意見稿》過渡期安排
《征求意見稿》第十四條明確了《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》若正式出臺，將有一定的過渡期，且沒有要求新老劃斷。這意味著管理人需要在過渡期屆滿前，對存在不符合《征求意見稿》規(guī)定事項的情形分類處理，我們總結(jié)具體的處理規(guī)則如下：
1、存在整改空間的應(yīng)當(dāng)及時整改，如涉及管理人異地經(jīng)營、管理人從事與私募基金屬性相沖突業(yè)務(wù)、管理人股權(quán)結(jié)構(gòu)復(fù)雜、以募資為目的在各地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)、管理人未建立健全關(guān)聯(lián)交易管理制度等情形，應(yīng)當(dāng)及時整改；
2、對于既存違法事實，不存在整改空間的，如相關(guān)主體涉及募集禁止行為、基金投資者人數(shù)累計超過法定人數(shù)、未履行信息披露義務(wù)等行為的，則證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)可以直接依照《證券投資基金法》《私募辦法》等法律法規(guī)進(jìn)行處理；
3、對于既存的違法投資行為，如私募基金已從事借貸活動、已投向國家禁止或者限制投資的項目等情況，考慮到商業(yè)實際情況，避免強(qiáng)行要求整改引發(fā)資金擠兌引爆風(fēng)險，無需整改，但不得新增此類投資，不得新增募集規(guī)模，不得新增投資者，合同到期后予以清算，不得展期。
三、結(jié)語
《征求意見稿》的出臺體現(xiàn)了監(jiān)管部門對于私募基金行業(yè)治理的經(jīng)驗與總結(jié)。證監(jiān)會在對過往監(jiān)管要求進(jìn)一步重申的同時，提出更為細(xì)化的監(jiān)管規(guī)定，將原本多而雜的自律規(guī)則明確為證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)行使行政監(jiān)管權(quán)利的依據(jù)，同時也為未來建立完備的私募監(jiān)管體系打好制度基礎(chǔ)。我們也將繼續(xù)結(jié)合監(jiān)管規(guī)定與實務(wù)經(jīng)驗為客戶提供更符合其需求的法律服務(wù)方案。
[注]
[1] 《私募基金管理人登記須知》第二條第（三）款：私募基金管理人的工商注冊地和實際經(jīng)營場所不在同一個行政區(qū)域的，應(yīng)充分說明分離的合理性。
[2] 《私募投資基金備案須知》第一條第（十五）款:管理人不得在私募投資基金內(nèi)部設(shè)立由不同投資者參與并投向不同資產(chǎn)的投資單元/子份額，規(guī)避備案義務(wù)，不公平對待投資者。
[3] 《私募投資基金信息披露管理辦法》第二條第一款：本辦法所稱的信息披露義務(wù)人，指私募基金管理人、私募基金托管人，以及法律、行政法規(guī)、中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國證監(jiān)會）和中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱中國基金業(yè)協(xié)會）規(guī)定的具有信息披露義務(wù)的法人和其他組織。
2020年9月11日，中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定 （征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”），進(jìn)一步就加強(qiáng)私募投資基金行業(yè)監(jiān)管，打擊各類違法違規(guī)行為的相關(guān)問題進(jìn)行了規(guī)范。
過往證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)開展自查、抽查、現(xiàn)場稽查工作時，只能依據(jù)《證券投資基金法》（2015年4月24日實施）、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（2014年8月21日實施）、《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》（2017年7月1日實施）實施行政監(jiān)管措施，而上述法律、部門規(guī)章出臺時間較早，大多是對私募基金行業(yè)監(jiān)管的原則性規(guī)定，在監(jiān)管實施層面上稍有不足。近年來，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“基金業(yè)協(xié)會”）針對私募基金行業(yè)監(jiān)管出臺了一系列自律規(guī)則，但自律規(guī)則在實踐中難以作為證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)實施行政監(jiān)管措施的依據(jù)。在此背景下，本次《征求意見稿》吸收了近年來基金業(yè)協(xié)會出臺的自律規(guī)則，同時又對私募基金行業(yè)提出一些細(xì)化的監(jiān)管規(guī)定。如果未來證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)依據(jù)正式實施的《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》實施監(jiān)管，其威懾力度將高于基金業(yè)協(xié)會的自律處分。
二、《征求意見稿》重點解讀
（一）強(qiáng)調(diào)私募基金管理人名稱、經(jīng)營范圍中“私募”字樣
《征求意見稿》第三條第二款規(guī)定：私募基金管理人應(yīng)當(dāng)在名稱和經(jīng)營范圍中標(biāo)明“私募基金”“私募基金管理” 等體現(xiàn)受托管理私募基金特點的字樣。
本款要求私募基金管理人名稱、經(jīng)營范圍中應(yīng)當(dāng)突出“私募”字樣。然而，由于大部分地區(qū)負(fù)責(zé)企業(yè)工商注冊的市場監(jiān)督管理部門并不接受企業(yè)名稱中加入“私募”或“私募基金”；并且目前基金業(yè)協(xié)會《私募基金管理人登記須知》僅要求管理人的名稱和經(jīng)營范圍中包含“基金管理”、“投資管理”、“資產(chǎn)管理”、“股權(quán)投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”等相關(guān)字樣，對是否增加“私募”相關(guān)字樣暫不做強(qiáng)制性要求，因而實踐中，很少有管理人的名稱和經(jīng)營范圍中帶有“私募”字樣。經(jīng)我們查詢基金業(yè)協(xié)會私募基金管理人公示信息，最近一年內(nèi)通過管理人登記的約有220家，其中僅7家管理人名稱中帶有“私募”字樣。
我們理解，管理人名稱及經(jīng)營范圍中突出“私募”字樣有利于投資人識別，有利于投資人利益保護(hù)。但是，在目前市場監(jiān)督管理部門還未開放帶有“私募”字樣的投資類企業(yè)進(jìn)行工商登記的環(huán)境下，我們建議，證監(jiān)會可在協(xié)調(diào)市場監(jiān)督管理部門對企業(yè)工商核名提供政策支持，在確保企業(yè)名稱中帶有“私募”字樣具備可行性后，再出臺相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)定以規(guī)范管理人的名稱及經(jīng)營范圍。
（二）清理管理人異地經(jīng)營現(xiàn)象
根據(jù)基金業(yè)協(xié)會《私募基金管理人登記須知》第二條第（三）款[1]的規(guī)定，基金業(yè)協(xié)會對管理人異地經(jīng)營持開放態(tài)度，管理人只需向基金業(yè)協(xié)會充分說明異地經(jīng)營的合理性。然而，《征求意見稿》第三條第二款明確要求管理人的注冊地及主要辦事機(jī)構(gòu)所在地應(yīng)當(dāng)設(shè)于同一省級、計劃單列市行政區(qū)域內(nèi)。此規(guī)定無疑將對目前實踐中管理人異地經(jīng)營的普遍現(xiàn)象造成很大影響。
我們理解，本次《征求意見稿》要求整頓管理人異地經(jīng)營，可能是為了解決私募糾紛的屬地監(jiān)管問題，避免出現(xiàn)對注冊在偏遠(yuǎn)地區(qū)的管理人監(jiān)管力量不足，而實際辦公地監(jiān)管部門無法實施監(jiān)管的局面。我們認(rèn)為，要求清理管理人異地經(jīng)營的確有利于監(jiān)管部門實施監(jiān)管，但可能對私募基金行業(yè)發(fā)展帶來如下挑戰(zhàn)：
1、私募基金行業(yè)的從業(yè)人員集中性非常明顯，大量的從業(yè)人員集中在北上廣深等一線城市，但一線城市市場監(jiān)督管理部門對投資類企業(yè)的審批有相對嚴(yán)格的限制，若一律清理管理人異地經(jīng)營，則位于一線城市亟需展業(yè)的私募基金申請機(jī)構(gòu)可能面臨無法通過或未及時通過工商注冊登記的窘境；
2、很多地區(qū)為鼓勵當(dāng)?shù)匕l(fā)展私募基金行業(yè)而設(shè)立基金小鎮(zhèn)，出臺了一系列便于管理人注冊登記、稅收優(yōu)惠等政策，若一律清理管理人異地經(jīng)營，則可能造成大量的基金小鎮(zhèn)將面臨業(yè)務(wù)調(diào)整問題；
3、越來越多的地方政府引導(dǎo)基金為尋求市場化合作參與投資子基金，但地方政府引導(dǎo)基金通常要求子基金的管理人及子基金均登記/備案在當(dāng)?shù)?，若一律清理管理人異地?jīng)營，將造成子基金募資困難以及地方政府引導(dǎo)基金落地困難。
為推進(jìn)私募基金行業(yè)向新的合規(guī)要求平穩(wěn)過渡，我們建議，在確保既存異地經(jīng)營管理人遷址具有現(xiàn)實可行性及符合其合理商業(yè)發(fā)展訴求的前提下，證監(jiān)會可以考慮由管理人實際經(jīng)營地證監(jiān)局對異地經(jīng)營的管理人進(jìn)行管轄，或由管理人工商注冊地及實際經(jīng)營地證監(jiān)局聯(lián)合管轄，以求保證既合規(guī)又可行地解決屬地監(jiān)管問題。
（三）明確集團(tuán)化管理人的嚴(yán)格信息披露義務(wù)及合規(guī)要求
《征求意見稿》第五條規(guī)定：私募基金管理人的出資人不得有代持、循環(huán)出資、交叉出資、層級過多、結(jié)構(gòu)復(fù)雜等情形，不得隱瞞關(guān)聯(lián)關(guān)系或者將關(guān)聯(lián)關(guān)系非關(guān)聯(lián)化。同一單位、個人控股或者實際控制兩家及以上私募基金管理人的，應(yīng)當(dāng)具有設(shè)立多個私募基金管理人的合理性與必要性，全面、及時、準(zhǔn)確披露各私募基金管理人業(yè)務(wù)分工，建立完善的合規(guī)風(fēng)控制度。
本條除了重申私募基金管理人的股權(quán)應(yīng)當(dāng)清晰、嚴(yán)禁規(guī)避關(guān)聯(lián)方及允許設(shè)立多個私募基金管理人（但需要說明設(shè)立多個私募基金管理人的合理性與必要性），對集團(tuán)化運(yùn)作的管理人有了進(jìn)一步要求：
1、要求集團(tuán)化運(yùn)作的管理人應(yīng)當(dāng)全面、及時、準(zhǔn)確披露各私募基金管理人業(yè)務(wù)分工；
2、要求集團(tuán)化運(yùn)作的管理人建立完善的合規(guī)風(fēng)控制度，如風(fēng)險隔離制度、防范集團(tuán)間利益輸送制度等。
（四）新增部分基金募集過程中的禁止性規(guī)定
《征求意見稿》在重申現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則中對私募基金募集行為禁止性規(guī)定的基礎(chǔ)上，新增了幾項募集行為的限制，主要包括：
1、明確不得以登記備案、金融機(jī)構(gòu)托管、政府出資等名義為增信手段進(jìn)行誤導(dǎo)性宣傳推介；
2、明確禁止以從事資金募集活動為目的設(shè)立或者變相設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。在眾多私募糾紛案件中，確實存在大量以募資為目的在各地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)、辦公室等異常情況，本次《征求意見稿》也明確將此列為禁止行為之一；
3、要求私募基金管理人自身的業(yè)務(wù)獨(dú)立，防范關(guān)聯(lián)方進(jìn)行業(yè)務(wù)上的干預(yù)和替代。因而《征求意見稿》第六條第二款中明確私募基金管理人的出資人、實際控制人、關(guān)聯(lián)方不得從事或者變相從事私募基金募集宣傳推介。
（五）允許私募基金在一定條件下為被投企業(yè)提供短期借款、擔(dān)保
在股權(quán)投資及創(chuàng)業(yè)投資領(lǐng)域，由于股權(quán)及創(chuàng)業(yè)投資項目的投資交易流程較長、被投企業(yè)資金緊張、交易結(jié)構(gòu)安排等因素，私募基金為被投企業(yè)提供可轉(zhuǎn)債、短期過橋貸款的情形較為常見。證監(jiān)會可能基于尊重這種投資交易和商業(yè)模式的現(xiàn)實需要，從監(jiān)管層面予以認(rèn)可私募基金可以為被投資企業(yè)提供短期借款、擔(dān)保。從《征求意見稿》第八條的規(guī)定來看，私募基金為被投資企業(yè)提供短期借款、擔(dān)保必須符合以下條件：
1、以股權(quán)投資為目的，提供短期借款、擔(dān)保的對象只能是被投資企業(yè)；
2、借款、擔(dān)保期限為1年以下；
3、須符合合同約定，即基金合同需對短期借款、擔(dān)保具有明確約定；
4、除非證監(jiān)會另有規(guī)定，借款或者擔(dān)保到期日不得晚于股權(quán)投資退出日；
5、借款或者擔(dān)?？傤~不得超過該私募基金財產(chǎn)總額的20%，多次借款、擔(dān)保的金額應(yīng)當(dāng)合并計算。
（六）強(qiáng)化基金運(yùn)營過程中的管理
1、明確禁止私募基金自融行為
《征求意見稿》第九條第一款第（四）項規(guī)定，私募基金管理人及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得有下列行為：……（四）使用私募基金財產(chǎn)直接或者間接投資于私募基金管理人、控股股東、實際控制人及其實際控制的企業(yè)或項目等套取私募基金財產(chǎn)的自融行為……
《征求意見稿》明確禁止私募基金自融行為。自融屬于關(guān)聯(lián)交易的其中一種行為，這是監(jiān)管部門首次在私募基金監(jiān)管規(guī)則層面使用“自融”一詞，自融的核心在于“套取私募基金財產(chǎn)”這一目的的非法性。因而，并非所有投向私募基金管理人、控股股東、實際控制人及其實際控制的企業(yè)或項目的行為均被禁止，我們理解，此后證監(jiān)會將重點清查的是以“套取私募基金財產(chǎn)”為目的的自融行為。
2、禁止一切不公平對待同一私募基金的不同投資者的行為
《征求意見稿》第九條第一款第（五）項規(guī)定，私募基金管理人及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得有下列行為：……（五）不公平對待不同私募基金財產(chǎn)或者不公平對待同一私募基金的不同投資者……
本款明確禁止管理人及其從業(yè)人員不公平對待同一私募基金的不同投資者。雖然《私募投資基金備案須知》第一條第（十五）款[2]同樣規(guī)定管理人不得不公平對待投資者，但該條的情境是禁止基金內(nèi)部設(shè)立投資單元/子份額，而本款則明確禁止了一切不公平對待同一私募基金的不同投資者的行為。
然而，實踐中同一私募基金的不同投資者可能存在不同但較為合理的訴求，例如由于部分投資者的出資金額較大，因此大額出資者可能會與管理人進(jìn)行協(xié)商，給予其一定的管理費(fèi)折扣/免除其補(bǔ)繳管理費(fèi)的義務(wù)（存在后續(xù)出資的情形下），而出資金額較少的投資者可能沒有該等優(yōu)待。諸如此類，基于一定商業(yè)邏輯而造成得對不同投資者的差異安排是否也在禁止之列仍有待后續(xù)在法律實踐中進(jìn)一步明晰。
結(jié)合實踐來看，我們理解《征求意見稿》中可以進(jìn)一步明確，管理人及其從業(yè)人員不得從事不公平對待不同私募基金財產(chǎn)或者不公平對待同一私募基金的不同投資者的行為，但已經(jīng)取得全體投資者或者投資者認(rèn)可的決策機(jī)制決策同意的除外。
3、明確禁止基金利益輸送的具體情形
《征求意見稿》第九條第一款第（九）項規(guī)定，私募基金管理人及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得有下列行為：……（九）利用私募基金財產(chǎn)或者職務(wù)之便為自身或者投資者以外的人牟取利益、進(jìn)行利益輸送，包括以咨詢費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、財務(wù)顧問費(fèi)等形式向私募基金投資標(biāo)的及其關(guān)聯(lián)方收取費(fèi)用等……
實踐中，確實存在一些管理人在沒有提供任何服務(wù)的情況下，通過其關(guān)聯(lián)方以咨詢服務(wù)費(fèi)、財務(wù)顧問費(fèi)等名義向被投資企業(yè)或其關(guān)聯(lián)方收取額外費(fèi)用，此類利益輸送行為當(dāng)屬禁止之列。
（七）強(qiáng)化私募基金關(guān)聯(lián)交易治理
《征求意見稿》第十一條規(guī)定：私募基金管理人不得從事?lián)p害基金財產(chǎn)或者投資者利益的關(guān)聯(lián)交易等投資活動。私募基金管理人應(yīng)當(dāng)建立健全關(guān)聯(lián)交易管理制度，對關(guān)聯(lián)交易定價方法、交易審批程序等進(jìn)行規(guī)范。使用基金財產(chǎn)與關(guān)聯(lián)方進(jìn)行交易的，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會的規(guī)定和私募基金合同約定，防范利益沖突，投資前應(yīng)當(dāng)取得全體投資者或者投資者認(rèn)可的決策機(jī)制決策同意，投資后應(yīng)當(dāng)及時向投資者充分披露信息并向基金業(yè)協(xié)會報告。
在管理人內(nèi)部治理層面，本條首次明確了管理人必須建立健全關(guān)聯(lián)交易管理制度。我們理解，未來各地證監(jiān)局開展自查、抽查、現(xiàn)場稽查工作時，將重點關(guān)注管理人內(nèi)控制度中是否涵蓋了關(guān)聯(lián)交易管理制度。我們建議，尚未建立關(guān)聯(lián)交易管理制度的管理人盡快訂立相應(yīng)內(nèi)控制度，對關(guān)聯(lián)交易定價方法、交易審批程序等進(jìn)行規(guī)范。
在基金投資層面，《征求意見稿》要求細(xì)化投資前、投資后決策、披露制度，結(jié)合現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則，我們總結(jié)私募基金關(guān)聯(lián)交易的程序合規(guī)要求如下：
1、關(guān)聯(lián)交易決策機(jī)制：投資前應(yīng)當(dāng)取得全體投資者或者投資者認(rèn)可的決策機(jī)制決策同意；
2、關(guān)聯(lián)交易披露機(jī)制：
• （1）基金募集階段：在私募基金的風(fēng)險揭示書中的“特殊風(fēng)險揭示”部分，應(yīng)當(dāng)向投資者披露已經(jīng)存在的或未來可能存在的私募基金關(guān)聯(lián)交易情況及所涉風(fēng)險。
• （2）基金合同訂立階段：應(yīng)當(dāng)在基金合同中明確約定涉及關(guān)聯(lián)交易的事前、事中信息披露安排以及針對關(guān)聯(lián)交易的特殊決策機(jī)制和回避安排等。
• （3）基金備案階段：私募基金涉及關(guān)聯(lián)交易的，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會提交包括但不限于以下材料：1）證明底層資產(chǎn)估值公允的材料（如有）；2）有效實施的關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險控制制度；3）不損害投資人合法權(quán)益的承諾函等相關(guān)文件。
• （4）基金運(yùn)作階段：投資后應(yīng)當(dāng)及時向投資者充分披露信息并向基金業(yè)協(xié)會報告私募基金關(guān)聯(lián)交易情況。
3、關(guān)聯(lián)交易回避機(jī)制：當(dāng)私募基金關(guān)聯(lián)方在決議機(jī)構(gòu)中有相應(yīng)表決權(quán)時，該關(guān)聯(lián)方不得就關(guān)聯(lián)交易事項行使表決權(quán)。
（八）擴(kuò)大信息披露義務(wù)人的范圍
《征求意見稿》第十二條第一款規(guī)定：私募基金管理人及其出資人和實際控制人、私募基金托管人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)和其他私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)所提交的登記備案信息及其他信息材料，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定持續(xù)履行信息披露和報送義務(wù)，確保所提交信息材料及時、準(zhǔn)確、真實、完整。
本款是對現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則中信息披露要求的重申，同時進(jìn)一步擴(kuò)大了信息披露義務(wù)人的范圍。根據(jù)現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則，監(jiān)管部門僅明確了私募基金管理人、私募基金托管人屬于信息披露義務(wù)人[3]，而本次《征求意見稿》進(jìn)一步明確，私募基金管理人的出資人和實際控制人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)和其他私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員亦屬于信息披露義務(wù)人。
（九）《征求意見稿》過渡期安排
《征求意見稿》第十四條明確了《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》若正式出臺，將有一定的過渡期，且沒有要求新老劃斷。這意味著管理人需要在過渡期屆滿前，對存在不符合《征求意見稿》規(guī)定事項的情形分類處理，我們總結(jié)具體的處理規(guī)則如下：
1、存在整改空間的應(yīng)當(dāng)及時整改，如涉及管理人異地經(jīng)營、管理人從事與私募基金屬性相沖突業(yè)務(wù)、管理人股權(quán)結(jié)構(gòu)復(fù)雜、以募資為目的在各地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)、管理人未建立健全關(guān)聯(lián)交易管理制度等情形，應(yīng)當(dāng)及時整改；
2、對于既存違法事實，不存在整改空間的，如相關(guān)主體涉及募集禁止行為、基金投資者人數(shù)累計超過法定人數(shù)、未履行信息披露義務(wù)等行為的，則證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)可以直接依照《證券投資基金法》《私募辦法》等法律法規(guī)進(jìn)行處理；
3、對于既存的違法投資行為，如私募基金已從事借貸活動、已投向國家禁止或者限制投資的項目等情況，考慮到商業(yè)實際情況，避免強(qiáng)行要求整改引發(fā)資金擠兌引爆風(fēng)險，無需整改，但不得新增此類投資，不得新增募集規(guī)模，不得新增投資者，合同到期后予以清算，不得展期。
三、結(jié)語
《征求意見稿》的出臺體現(xiàn)了監(jiān)管部門對于私募基金行業(yè)治理的經(jīng)驗與總結(jié)。證監(jiān)會在對過往監(jiān)管要求進(jìn)一步重申的同時，提出更為細(xì)化的監(jiān)管規(guī)定，將原本多而雜的自律規(guī)則明確為證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)行使行政監(jiān)管權(quán)利的依據(jù)，同時也為未來建立完備的私募監(jiān)管體系打好制度基礎(chǔ)。我們也將繼續(xù)結(jié)合監(jiān)管規(guī)定與實務(wù)經(jīng)驗為客戶提供更符合其需求的法律服務(wù)方案。
[注]
[1] 《私募基金管理人登記須知》第二條第（三）款：私募基金管理人的工商注冊地和實際經(jīng)營場所不在同一個行政區(qū)域的，應(yīng)充分說明分離的合理性。
[2] 《私募投資基金備案須知》第一條第（十五）款:管理人不得在私募投資基金內(nèi)部設(shè)立由不同投資者參與并投向不同資產(chǎn)的投資單元/子份額，規(guī)避備案義務(wù)，不公平對待投資者。
[3] 《私募投資基金信息披露管理辦法》第二條第一款：本辦法所稱的信息披露義務(wù)人，指私募基金管理人、私募基金托管人，以及法律、行政法規(guī)、中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國證監(jiān)會）和中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱中國基金業(yè)協(xié)會）規(guī)定的具有信息披露義務(wù)的法人和其他組織。
